STECR

In de verzuimpraktijk krijgen professionals, waaronder casemanagers en bedrijfsartsen, regelmatig te maken met ziekmeldingen waarbij een arbeidsconflict speelt. Het blijkt echter niet altijd even eenvoudig om daar op de juiste manier mee om te gaan. De vernieuwde STECR Werkwijzer Arbeidsconflicten (versie 6) biedt handvatten om op adequate wijze om te gaan met conflicten in een werk gerelateerde situatie.

De laatste versie van de STECR Werkwijzer Arbeidsconflicten (hierna: de Werkwijzer) dateert uit begin 2010. Vanwege veranderingen in wet- en regelgeving, maar ook vanwege een voortschrijdend inzicht over de toepassing van de Werkwijzer, is in 2014 besloten om een nieuwe versie van de Werkwijzer uit te brengen.

Belangrijkste wijzigingen

De belangrijkste wijzigingen in versie 6 van Werkwijzer zijn:

• Nieuwe synopsis op basis van drie varianten
• Benadrukken van het toepassen van hoor en wederhoor
• Aanscherpen van de interventieperiode
• Actualisering van het juridisch kader

 

Nieuwe synopsis op basis van drie varianten

In versie 5 van de Werkwijzer was een synopsis opgenomen waarin in feite vier situaties werden uitgewerkt. Op basis van ervaringen uit de praktijk is besloten om in versie 6 een nieuwe synopsis te introduceren waarin drie varianten of uitkomsten zijn beschreven.

Wanneer de bedrijfsarts wordt geconfronteerd met een ziekmelding waarbij een mogelijk arbeidsconflict een rol speelt, moet hij twee vragen beantwoorden:

1. Is de werknemer door ziekte verhinderd de bedongen arbeid te verrichten?
2. Is er sprake van een arbeidsconflict?

Na beantwoording van deze vragen zijn er drie varianten die elk een andere aanpak vergen.

Variant A: De werknemer kan door ziekte de bedongen arbeid niet (volledig) verrichten terwijl er geen sprake is van een arbeidsconflict. De Wet Verbetering Poortwachter (WVP) is van toepassing en de bedrijfsarts maakt een probleemanalyse. Er geldt in principe een loondoorbetalingsplicht voor de werkgever op grond van artikel 7:629 BW.

Variant B: De werknemer kan door ziekte de bedongen arbeid niet (volledig) verrichten en
er is tevens sprake van een arbeidsconflict. De WVP is van toepassing en de bedrijfsarts maakt een probleemanalyse. In de probleemanalyse wordt het interventieplan voor het oplossen van het arbeidsconflict verwerkt. Er geldt in principe een loon- doorbetalingsplicht voor de werkgever op grond van artikel 7:629 BW.

Variant C: De werknemer is niet ziek, maar er is sprake van een arbeidsconflict. De WVP is niet van toepassing en er geldt in principe geen loondoorbetalingsplicht voor de werkgever. De bedrijfsarts zal na toepassing van hoor en wederhoor adviseren over een interventieperiode en/of bemiddeling.

Benadrukken van het toepassen van hoor en wederhoor

De Kenniskring heeft ervoor gekozen om in de nieuwe versie van de Werkwijzer extra aandacht te besteden aan het toepassen van hoor en wederhoor alvorens de bedrijfsarts tot zijn oordeel en advies komt. De visie van de werkgever en de werknemer op de situatie helpt de bedrijfsarts een goed beeld te vormen over het conflict en vormt de basis voor het advies. Door naast het gesprek met de werknemer ook contact te hebben met de werkgever, benadrukt de bedrijfsarts zijn onafhankelijkheid en biedt hij de gelegenheid om commitment van de werkgever te krijgen voor een interventieperiode en/of het inzetten van bemiddeling. Dit is met name van belang bij variant C, omdat het advies gevolgen heeft voor de loondoorbetalingsverplichting van de werkgever. Wanneer de werkgever niet instemt met een interventieperiode, zal de bedrijfsarts een ander advies moeten geven. Lukt het niet om te overleggen met de werkgever, dan zal de bedrijfsarts adviseren zonder beide partijen te hebben gehoord. Dit wordt dan expliciet vermeld in het advies.

Aanscherpen interventieperiode

De interventieperiode is een korte periode waarin de werknemer met behoud van loon wegblijft van het werk, zonder dat dit als ziekte, vakantie of verlof wordt aangemerkt. Juridisch gezien wordt de werknemer dus vrijgesteld met behoud van loon. Dit kan door de bedrijfsarts geadviseerd worden als er bijvoorbeeld heftige emoties spelen. De interventieperiode vraagt daarom wel commitment van de werkgever die immers het loon blijft doorbetalen. De interventieperiode is, in tegenstelling tot wat in de praktijk nog wel eens gedacht wordt, uitzondering en geen regel! Indien er aanleiding is om een interventieperiode te adviseren, dan is het advies van de werkgroep om de interventieperiode zo kort mogelijk te houden, maximaal een week. Slechts in uitzonderlijke situaties is het verstandig een interventieperiode van maximaal twee weken te adviseren. De bedoeling is om werkgever en werknemer enige ruimte voor bezinning te geven en om beiden te stimuleren afspraken te maken over het oplossen van het arbeidsconflict.

PRAKTISCH: Binnen de interventieperiode dient in ieder geval het eerste gesprek tussen werkgever en werknemer plaats te vinden, zo nodig met een derde partij erbij. De bedrijfsarts dient, voordat hij een interventieperiode adviseert, hiervoor draagvlak bij de werkgever te creëren. Als de werkgever niet akkoord gaat met een interventieperiode, dient de bedrijfsarts deze ook niet te adviseren. Hij zou daarmee buiten zijn bevoegdheden arbeidsrechtelijke consequenties kunnen veroorzaken. De interventieperiode duurt in principe één week, in uitzonderingssituaties twee. Binnen de interventieperiode dient in ieder geval een eerste gesprek tussen werkgever en werknemer, al dan niet met een derde erbij, te hebben plaatsgevonden, of tenminste een concrete afspraak daarvoor te zijn gemaakt.

Interventies kunnen ingezet worden op:

• Organisatieniveau (b.v. advisering managementstijlen).
• Individugericht niveau (b.v. conflictcoach of psycholoog).
• Bemiddelend niveau (b.v. mediation).
• Loopbaan niveau (b.v. heroriëntering, assessment).

 

Afhankelijk van de mate van escalatie kan de bedrijfsarts in zijn advies één van de volgende gespreksinterventies opnemen (al dan niet met een interventieperiode):

• Een gesprek van de werknemer met diegene met wie hij het conflict heeft.
• Een gesprek in aanwezigheid van een derde als dialoogbegeleider/toehoorder.
• Mediation: In de SWA wordt uitgebreid beschreven wat mediation is en in welke situatie mediation kan worden geadviseerd. Specifiek wordt gesproken van de “Arbeidsmediator”.

 

Arbeidsmediation kan zinvol zijn in bijvoorbeeld de volgende situaties:

• het conflict speelt al enige tijd;
• het lukt partijen niet meer om er zelf uit te komen;
• er zijn derden, bijvoorbeeld collega’s of juristen, bij het conflict betrokken;
• het conflict is geëscaleerd of escalatie dreigt;
• door het conflict zal de duur van de arbeidsongeschiktheid toenemen;
• het conflict is ontstaan door pesten of naar aanleiding van (seksuele) intimidatie;
• partijen willen spreken over een beëindiging van de arbeidsovereenkomst.

 

Actualisering van het juridisch kader

Een andere belangrijke wijziging van de Werkwijzer is de actualisatie van het juridisch kader waarbij nog duidelijker wordt uitgelegd hoe de loondoorbetalingsverplichting tijdens een arbeidsconflict juridisch is geregeld. Daarbij wordt nadrukkelijk aandacht besteed aan de jurisprudentie, zoals het arrest van de Hoge Raad Mak/SGBO, dat in de huidige wet- en regelgeving bepaalt wanneer een werknemer tijdens een arbeidsconflict, zonder dat er sprake is van ziekte in de zin van artikel 7:629 BW, recht heeft op loon. Uitgangspunt is immers dat een werknemer die niet werkt ook geen recht heeft op loon (artikel 7:627 BW). In een dergelijk geval kan de werknemer die niet werkt als gevolg van een arbeidsconflict toch aanspraak maken op loon op grond van artikel 7:628 BW, als hij aannemelijk kan maken dat de werkomstandigheden zodanig waren, dat met het oog op het ontstaan van klachten het in redelijkheid niet kon worden gevergd dat hij zijn werkzaamheden verrichtte. De werknemer heeft in dat opzicht dus de bewijslast, aldus de Hoge Raad. Indien een werknemer dit niet kan aantonen, dan heeft hij in beginsel geen recht op loon.

 Invloed Wet Werk en Zekerheid

De regel uit het arrest Mak/SGBO komt naar mening in de advocatuur onder druk te staan als gevolg van de nieuwe Wet Werk en Zekerheid. Op basis van deze wet wordt artikel 7:628 BW, het artikel op grond waarvan de werknemer wel aanspraak zou kunnen maken op loon tijdens een arbeidsconflict, anders geformuleerd. In de nieuwe tekst staat dat de werkgever het loon van de werknemer die niet werkt toch dient door te betalen, tenzij het niet werken van de werknemer in redelijkheid voor rekening en risico van de werknemer dient te komen. Tegelijk zal per 1 april 2016 artikel 7:627 BW (geen arbeid, geen loon) komen te vervallen. Door de wijze waarop de nieuwe wettekst van artikel 7:628 BW is geformuleerd zal de werkgever onder de nieuwe wet waarschijnlijk moeten aantonen dat van de werknemer kon worden gevergd dat hij zou kunnen werken. Hoewel de minister tijdens de behandeling van de wet heeft benadrukt dat het niet de bedoeling is geweest om met de wijziging van deze wetteksten een inhoudelijke wijziging door te voeren, zullen rechters genoodzaakt zijn conform de tekst van de wet recht te spreken en zullen zij genoodzaakt zijn de bewijslast bij de werkgever te leggen. Het is dan maar ook de vraag of de regel die de Hoge Raad in het arrest Mak/ SGBO heeft geformuleerd, nog steeds geldt of dat een werknemer ook tijdens een arbeidsconflict recht heeft op loon tenzij de werkgever kan aantonen dat het niet werken in de risicosfeer van de werknemer ligt.

Kritiek

Ongeveer een half jaar na het verschijnen van de nieuwe Werkwijzer heeft het bestuur van de NVAB kritiek geuit op de nieuwe versie van de Werkwijzer en laten weten dat naar haar mening bedrijfsartsen de nieuwe Werkwijzer niet hoeven te volgen. De argumenten die het bestuur van de NVAB aandraagt zijn echter niet erg overtuigend. In het kader van dit artikel gaat het te ver om de kritiek van het bestuur van de NVAB inhoudelijk te bespreken. Wel is inmiddels duidelijk geworden dat het bestuur van de NVAB grotendeels alleen staat in haar kritiek. Het UWV heeft in de toelichting bij de Beleidsregels Beoordelingskader Poortwachter immers verwezen naar de Werkwijzer als toetsingskader rondom arbeidsconflicten en heeft de nieuwe uitgave van de Werkwijzer ook ondersteund. Ook bleek eind maart tijdens de jaarvergadering van de NVAB dat het standpunt van het bestuur geen brede steun vond onder de aanwezige bedrijfsartsen. Bij gebrek aan een (beter) alternatief is de nieuwe Werkwijzer Arbeidsconflicten dan ook nog steeds richtinggevend.

 

Bronnen: Mr. Willems & Dhr. Diercks